julho 05 2016 0Comentário

Arapuca Armada: regularização de ativos no exterior pode ser armadilha para desavisados

A expressão “arapuca” designa uma armadilha de paus feita para pegar aves e pequenos bichos. Não poderia ser mais feliz a analogia.

Desde a década de 90, com abertura do mercado cambial, debate-se a questão dos ativos de brasileiros no exterior não declarados. Em âmbito internacional, essa questão vem sendo enfrentada por muitos países mas, em especial, pela OCDE. Desde 1998, a OCDE vem promovendo o debate sobre o combate aos paraísos fiscais e regimes privilegiados, ganhando importante apoio dos EUA em 2001.

Em abril de 2016, no encontro do G20, saiu uma nota sobre os programas de equivalência (Offshore Voluntary Disclosure). Segundo a própria OCDE, 48 países já tomaram tal iniciativa, o que significa que mais de meio milhão de contribuintes ao redor do mundo, já aderiram a programas nesses termos. A Argentina, por exemplo, arrecadou 4,7 bilhões dólares com a regularização de ativos no exterior; o Chile 1,2 bilhões de dólares e a Itália mais de 100 bilhões de Euros.

Na mesma esteira, a OCDE tem estimulado o combate rigoroso contra dos planejamentos tributários abusivos, inclusive com um programa criado recentemente para tal fim, o BEPS (Base Erosion and Profit Shifting). Simultaneamente, há a convenção multilateral para trocas de informações automáticas entre estados nacionais, incluindo as contas bancárias.

A partir de janeiro de 2017, começará a troca automática de informações fiscais, entre 133 países, inclusive sobre situações anteriores ao ano de 2017. Fica bem claro que, mundialmente, haverá um maior rigor com essas situações.

Na mesma dinâmica e premido por uma necessidade fiscal, o Brasil criou o Regime Especial de Regularização Cambial e Tributária (RERCT). O Regime serve para declaração voluntária de recursos, bens ou direitos de origem lícita, não declarados ou declarados com omissão ou incorreção em relação a dados essenciais, remetidos ou mantidos no exterior, ou repatriados por residentes ou domiciliados no País.

Note que, ao contrário do que se diz, não é um regime de repatriação. A ideia é regularizar a informação às autoridades brasileiras de ativos mantidos por brasileiros no exterior.

O RERCT aplica-se aos residentes ou domiciliados no Brasil em 31 de dezembro de 2014 que tenham sido ou ainda sejam proprietários ou titulares de ativos, bens ou direitos em períodos anteriores a 31 de dezembro de 2014, ainda que, atualmente, não possuam saldo de recursos ou título de propriedade de bens e direitos.

Todavia, a Lei não se aplica aos sujeitos que tiverem sido condenados em ação penal por:

  • omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias;
  • fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal;
  • falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer outro documento relativo à operação tributável;
  • elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato;
  • negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação.
  • fazer declaração falsa ou omitir declaração sobre rendas, bens ou fatos, ou empregar outra fraude, para eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de tributo;
  • deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos;
  • utilizar ou divulgar programa de processamento de dados que permita ao sujeito passivo da obrigação tributária possuir informação contábil diversa daquela que é, por lei, fornecida à Fazenda Pública.
  • sonegação fiscal
  • suprimir ou reduzir contribuição social previdenciária e qualquer acessório,
  • falsificar, no todo ou em parte, documento público, ou alterar documento público verdadeiro
  • Falsificar, no todo ou em parte, documento particular ou alterar documento particular verdadeiro
  • Omitir, em documento público ou particular, declaração que dele devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante:
  • efetuar operação de câmbio não autorizada, com o fim de promover evasão de divisas do País.

A lista de crimes é extensa, contudo, antes de decisão criminal condenatória, em relação aos bens a serem regularizados, extinguirá a punibilidade dos crimes ora elencados. O que significa dizer que, sem se tenha uma decisão judicial que condene o contribuinte pela prática de um dos crimes ora elencados, não há qualquer empecilho.

O RERCT aplica-se a todos os recursos, bens ou direitos de origem lícita de residentes ou domiciliados no País até 31/12/2014, incluindo movimentações anteriormente existentes, remetidos ou mantidos no exterior, bem como, aos que tenham sido transferidos para o País, em qualquer caso, e que não tenham sido declarados ou tenham sido declarados com omissão ou incorreção em relação a dados essenciais, como:

a) depósitos bancários, certificados de depósitos, cotas de fundos de investimento, instrumentos financeiros, apólices de seguro, certificados de investimento ou operações de capitalização, depósitos em cartões de crédito, fundos de aposentadoria ou pensão;

b) operação de empréstimo com pessoa física ou jurídica;

c) recursos, bens ou direitos de qualquer natureza, decorrentes de operações de câmbio ilegítimas ou não autorizadas;

d) recursos, bens ou direitos de qualquer natureza, integralizados em empresas estrangeiras sob a forma de ações, integralização de capital, contribuição de capital ou qualquer outra forma de participação societária ou direito de participação no capital de pessoas jurídicas com ou sem personalidade jurídica;

e) ativos intangíveis disponíveis no exterior de qualquer natureza, como marcas, copyright, software, know-how, patentes e todo e qualquer direito submetido ao regime de royalties;

f) bens imóveis em geral ou ativos que representem direitos sobre bens imóveis;

g) veículos, aeronaves, embarcações e demais bens móveis sujeitos a registro em geral, ainda que em alienação fiduciária;

A adesão ao RERCT deve ser feita atendendo-se as seguintes condições, cumulativamente:

  1. apresentação de Declaração de Regularização Cambial e Tributária (Dercat), em formato eletrônico;
  2. pagamento integral do imposto sobre a renda à alíquota de 15% incidente sobre o valor total em Real dos recursos objeto de regularização; e
  3. pagamento integral da multa de regularização em percentual de 100% do imposto sobre a renda apurado.

Vale lembrar que os bens e direitos deverão ter o seu valor convertido em dólar americano, com base no câmbio divulgado pelo BCB em 31/12/2014. A própria RFB disponibilizará cópia da Dercat ao BCB, dispensando o declarante do envio de cópia da declaração ao BCB.

Mas onde está a arapuca? Não há só uma, são várias

O § 2º do art. 1º da Lei assevera que “os efeitos desta Lei serão aplicados aos titulares de direito ou de fato que, voluntariamente, declararem ou retificarem a declaração incorreta referente a recursos, bens ou direitos, acompanhados de documentos e informações sobre sua identificação, titularidade ou destinação. Repare no que está negritado: acompanhados de documentos e informações sobre sua identificação. Sem que existam tais documentos, o contribuinte fica numa situação frágil.

Mas, o mais perigoso, veio no corpo da Instrução Normativa 1.627/16, que regulamentou a Lei. O art. 7º da IN em comentário diz que deverá constar na Dercat a identificação dos recursos, bens ou direitos a serem regularizados, existentes em 31/12/2014, bem como a identificação da titularidade e origem. Mais: determinou que os bens e direitos de propriedade de interposta pessoa (que deverá conter a identificação daquela interposta pessoa) também devem ser informados. Atente-se ao fato de que a IN deixa claro a necessidade de se indicar a origem dos bens e também de se indicar se estão em nome de algum “laranja”.

A IN faz crer que adesão ao programa é coisa simples, que qualquer pessoa pode fazê-lo sem maiores cuidados. O Regime Especial requer muita cautela e assessoria especializada pois a Receita tem o prazo de 5 anos para rever as informações prestadas e as declarações retificadas. Demais disso, há desdobramentos decorrentes de tais informações, que são campo de incidência dos fiscos estaduais (em relação ao imposto de transmissão “causa mortis” e doações – ITCMD).

Do jeito que está parece fácil, no entanto, tem-se verdadeiras arapucas para o contribuinte que se aventurar sem maiores cuidados e auxílio.

Marcus Vinicius Ramos Gonçalves
Sócio do escritório Bertolucci & Ramos Gonçalves Advogados
Presidente do ILADEM (Instituto Latino-americano de Defesa e Direito Empresarial)
Presidente da Comissão de Estudos de Comunicação da OAB-SP
Professor da FGV Management
Professor do Insper-SP