Recentemente, diante dos termos da Solução de Consulta Interna n.º 13 – COSIT (publicada em 23/10/2018), muitas empresas ficaram inseguras sobre o procedimento para a exclusão do ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, conforme decisão favorável aos contribuintes exarada pelo STF em março de 2017.
Assim, várias decisões judiciais (algumas ainda não transitadas em julgado) excluíram o valor referente ao imposto da base de cálculo das referidas contribuições, fundamentando-se no atual posicionamento externado pelo Supremo Tribunal Federal, no RE n.º 504.706/PR, em sede de repercussão geral, no sentido de considerar-se o valor do ICMS “destacado na nota fiscal”.
A nova (des)orientação publicada pelo Coordenador-Geral da COSIT, no entanto, ao contrário do definido pelo STF., afirma que o ICMS a ser excluído é aquele apurado a recolher na EFD ICMS/IPI (débito menos crédito). Na mesma dinâmica, a autoridade fiscal aduz que no caso do contribuinte possuir mais de um tipo de tributação, faz-se necessária a apuração da sua proporção com base na receita bruta.
Em razão disso, surgiu uma razoável dúvida sobre qual procedimento seguir e, principalmente, qual valor de ICMS deverá ser considerado para fins de exclusão da base de cálculo das referidas exações.
Primeiramente, deve-se verificar o que foi estabelecido pelo Plenário do STF:
“RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO.
(…) 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS.” (RE 574.706/PR, Plenário, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 15/03/2017)
A maioria do colegiado seguiu os termos do voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia, no qual consignou (pág. 14):
“(…) conquanto nem todo o montante do ICMS seja imediatamente recolhido pelo contribuinte posicionado no meio da cadeia (distribuidor e comerciante), ou seja, parte do valor do ICMS destacado na “fatura” é aproveitado pelo contribuinte para compensar com o montante do ICMS gerado na operação anterior, em algum momento, ainda que não exatamente no mesmo, ele será recolhido e não constitui receita do contribuinte, logo ainda que, contabilmente, seja escriturado, não guarda relação com a definição constitucional de faturamento para fins de apuração da base de cálculo das contribuições.
Portanto, ainda que não no mesmo momento, o valor do ICMS tem como destinatário fiscal a Fazenda Pública, para a qual será transferido.”
Nas razões de seu voto, vê-se que a Ministra, juntamente com a maioria de seus pares, entendeu que o valor de ICMS a ser excluído da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS é aquele destacado na nota fiscal, e não somente o montante “recolhido”.
Não obstante o fato de a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional ter apresentado embargos de declaração naqueles autos, com mínima probabilidade da Corte alterar seu posicionamento, posto este não é um instrumento recursal apto a alterar radicalmente uma decisão judicial, não se pode olvidar que a decisão judicial em favor dos contribuintes faz menção expressa ao entendimento de que o ICMS a ser excluído é aquele “destacado na nota fiscal”.
Vale lembrar que o acórdão proferido no Recurso Extraordinário citado, como tantas outras em instâncias inferiores, têm o condão de criar deveres e obrigações intersubjetivas, a primeira com efeitos sobre todos os processos em curso (erga omnes) e as segundas limitando-se às partes do processo.
Ambos os atos judiciais têm superioridade hierárquica frente às soluções de consulta tributária conflitante, mormente quando posteriores a decisões consolidadas nos Tribunais Superiores. Por este motivo, entende-se que o posicionamento adotado na Solução de Consulta Interna n.º 13/2018 não é aplicável aos que têm processos judiciais sobre o tema.
Atente-se que a intenção da Administração Pública Federal é mitigar a força das decisões judicias relacionadas ao assunto.
Ademais, apenas para fins de fortalecer os argumentos expostos, em recente decisão, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região afastou a aplicabilidade dos termos propostos na solução em comento e manteve a exclusão do “ICMS destacado nas notas fiscais” na composição da base de cálculo das contribuições em debate. Veja-se a ementa do julgado:
“TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO. DO PIS E DA COFINS. TEMA 69 DO STF. LEIS 9.718/1998 E 12.973/2014.
- Nos termos do enunciado do Tema 69 – STF, o ICMS destacado nas notas fiscais não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.
- A tese jurídica advinda do julgamento do RE 574.706 aplica-se inclusive aos pagamentos efetuados sob a égide da Lei 12.973/2014 (TRF4, Arguição de Inconstitucionalidade n. 5051557-64.2015.404.0000). (TRF4, Apelação n.º 5012467-56.2015.4.04.7208/SC, 1ª Turma, Rel. Juiz Federal Alexandre Rossato da Silva Ávila, julgado em 24/10/2018).
Adotando-se, portanto, como premissas o posicionamento do STF, proferido no regime de repercussão geral (com efeitos sobre todos, incluindo-se a Administração Pública), as tutelas definitivas concedidas em várias sentenças pelo país afora (ainda não transitada em julgado), a decisão recentemente proferida pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região e a hierarquia das soluções de consulta tributária no sistema jurídico brasileiro, conclui-se que todas se sobrepõem aos termos da solução de consulta interna COSIT n.º 13/2018.
Por estes motivos, tem-se o entendimento de que o ICMS a ser excluído da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS é aquele destacado em cada nota fiscal, e não aquele efetivamente recolhido (com débitos menos os créditos).
MARCUS VINICIUS LOPES RAMOS GONÇALVES
Sócio da Bertolucci & Ramos Gonçalves Advogados
DANILO ALVES DOS SANTOS
Advogado na Bertolucci & Ramos Gonçalves Advogados
