Em recentíssima decisão com Repercussão Geral, o STF, definindo causa em que era ré a Municipalidade de Porto Alegre e autor um escritório de advocacia (RE 940769/RS), considerou ser inconstitucional a lei municipal gaúcha que estabeleceu “impeditivos à submissão de sociedades profissionais de advogados ao regime de tributação fixa em bases anuais na forma estabelecida por lei Complementar nacional.” A Corte Suprema fixou entendimento de que ao prever quotas fixas de recolhimento do ISSQN, o Decreto 406/68 estipula a base de cálculo do tributo, afastando a alegação do município de que o ato se consubstanciaria em concessão de benefício fiscal.
A discussão de base faz referência às espécies societárias que se regem pela responsabilidade pessoal de seus sócios e o direito que lhes assiste, com base nos §§ 1º e 3º, do art. 9º, do Decreto-Lei 406/1968, de recolher o ISSQN por meio de alíquota fixa e não variável.
Na causa, diz o v. acórdão do E. STF, a questão constitucional está ligada “à competência tributária de município para estabelecer impeditivos à submissão de sociedades profissionais de advogados ao regime de tributação fixa ou per capita em bases anuais prevista no art. 9º, §§1º e 3º, do Decreto-Lei 406/1968.”.
Nos moldes do que restou decidido no Extraordinário, sinteticamente, a Corte declarou que a Carta Magna recepcionou os §§1º e 3º, do artigo 9º, do Decreto Lei nº 406/68 e na sequência, declarada a compatibilidade da norma com o sistema constitucional, atrelou os atos da Administração Municipal gaúcha aos requisitos do artigo 146, III, “a”, do Texto Constitucional, que exige o uso de Lei Complementar de âmbito nacional para dispor sobre a base de cálculo de tributo.
Além disso, por força do “encaixe” constitucional declarado, o Ministro relator ressaltou a aplicabilidade ao caso das garantias constitucionais ao contribuinte, dentre outras aquela do artigo 150, II, que referenda o princípio da autonomia tributária, vedando aos entes federativos “instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos;”.
Nessa linha de pensamento, o Ministro ainda deixou assentado que a Corte Excelsa já havia firmado posicionamento positivo quanto à recepção do DL 406/1968 pela ordem constitucional e pela prevalência do cálculo do imposto por meio de alíquotas fixas, com base na natureza do serviço, não compreendendo a importância paga a título de remuneração do próprio labor, demonstrando que, na Casa, esse entendimento já se aplicava reiteradamente.
Fechando o raciocínio, o Ministro afirmou que, “para fins de revogar ou dispor de maneira diversa sobre a tributação dos serviços desenvolvidos pelas sociedades de profissionais” da espécie, é necessária a utilização de norma com mesmo status de lei complementar (norma introdutora primária), o que não ocorria naquela hipótese.
Declarou textualmente o Ministro que “é incabível lei municipal instituidora de ISSQN dispor de modo divergente sobre base de cálculo do tributo, por ofensa direta ao art. 146, III, “a”, da Constituição da República.” E tendo em vista essa declaração, o Relator reconheceu a inconstitucionalidade por vício formal da legislação municipal ali atacada, fulminando o objetivo da Municipalidade gaúcha que pretendeu aumentar arrecadação por meios indevidos.
E qual é a importância desse julgamento, se, aparentemente, diz respeito a uma postura da municipalidade gaúcha apenas?
A resposta é simples: quando se sabe que outras tantas prefeituras pelo País se utilizaram de normas sem correlação jurídica alguma com as leis complementares (como exigido pelo v. acórdão) para agravar a situação tributária de inúmeras empresas constituídas para prestar serviços “sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte”.
Todas as posturas municipais que oneraram o regime tributário das sociedades profissionais sem o uso de Lei Complementar são absolutamente nulas e aquelas empresas que se viram obrigadas a recolher o ISSQN por alíquotas distintas do percentual fixo e que foram por essa manobra municipal oneradas, terão o direito de repetição do indébito contra os municípios respectivos.
Nunca é demais registar que no município de São Paulo, a Prefeitura se utilizou, para agravar o regime tributário de praticamente 7.000 sociedades dessa natureza, de norma introdutora secundária, a Instrução Normativa (19/2011 da “SUREM”), norma incorreta, segundo o que decidiu o C. STF.
Assim, todas as sociedades não empresárias uniprofissionais que foram desenquadradas poderão reverter a situação de desenquadramento e voltar ao regime anterior, que costuma ser mais vantajoso.
