Não houve manifestação do Supremo acerca de modulação do julgado, de modo que, em princípio, o julgado repercutirá positivamente a situações pretéritas ou futuras, ajuizadas ou não.
O Supremo Tribunal Federal concluiu nesta sexta-feira (12/3/21) a sessão virtual de julgamento do tema de repercussão geral 843 (RE 835.818), que trata da inconstitucionalidade da incidência de PIS e Cofins sobre os créditos presumidos de ICMS subvencionados pelos Estados da Federação como forma de redução do ICMS das empresas.
O leading case foi ajuizado em 2010 e tratava de incentivos fiscais de ICMS concedidos pelos Estados do Paraná e da Bahia à empresa OVD Importadora e Distribuidora Ltda. que garantiam a ela crédito presumido de ICMS como redutor do ICMS devido ao Estado do Paraná sobre a venda de produtos importados pelos Portos de Paranaguá ou Antonina, ou à importação de bens para o ativo permanente, bem como redutor do ICMS devido nas operações realizadas no Estado da Bahia.
A tese vencedora do ministro Marco Aurélio manteve-se alinhada com o julgamento concluído pelo Supremo em 2013, quando decidiu que os créditos de ICMS oriundos de exportação e transferidos a terceiros não configuram receita, mas mero ressarcimento de custo tributário (RE 606.107 – Min. Rosa Weber).
Importante lembrar que tanto a transferência de crédito de ICMS de exportação para terceiros quanto os incentivos fiscais de ICMS como subvenções para investimento já foram incorporados na legislação de PIS e Cofins como receitas não alcançadas pela incidência destas contribuições sociais (Leis Federais 11.945/09 e 12.973/14).
No caso dos incentivos fiscais de ICMS como subvenções para investimento, os contribuintes ainda enfrentam um desafio perante a Receita Federal do Brasil que, mesmo após a lei complementar 160/17, insiste em enquadrar créditos presumidos de ICMS não lastreados em expansão ou implantação de empreendimentos econômicos como tributáveis pelo IRPJ, CSLL, PIS e Cofins (Solução de Consulta COSIT 145/20).
Portanto, àqueles que temem um debate com a Receita Federal sobre o enquadramento dos incentivos fiscais de ICMS como subvenções para investimento (e.g. crédito presumido de ICMS), a pacificação do tema 843 pelo STF em favor dos contribuintes se tornará um precedente valioso nesta batalha.
Os créditos presumidos de ICMS revelam renúncia fiscal cujo efeito prático é a diminuição do imposto devido. Não há aquisição de disponibilidade a sinalizar capacidade contributiva, mas simples redução ou ressarcimento de custos.
Não se pode perder de vista que o Superior Tribunal de Justiça já julgou a tese sob a perspectiva do IRPJ e da CSLL (EREsp 1.517.492), afastando a incidência dos tributos da União sobre os incentivos fiscais de ICMS exatamente por importarem em renúncia fiscal dos Estados federados que deve ser preservada pela imunidade recíproca constitucional e pacto federativo.
Neste sentido, podemos afirmar que os Estados da federação também saíram vitoriosos deste julgamento, vez que não verão seus incentivos fiscais serem abocanhados por tributos da União.
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Fonte: Migalhas
